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SOLICITUD DE H-1B Y EL PROCESO DE LA DECLARACIÓN DE CONDICIÓN LABORAL – ABOGADOS Y ASESORES LEGALES DE VISAS DE TRABAJO EN ATLANTA

MEMORANDO

El propósito de este memorando es 1) proporcionarle información detallada sobre los requisitos para obtener una visa H-1B y 2) los requisitos específicos del proceso de la Solicitud de Condición Laboral (“LCA”), para que pueda emplear a un nacional extranjero en la categoría de visa no inmigrante H-1B.

  1. PROCESO DE TRÁMITE DE LA PETICIÓN H-1B

    La clasificación de “Trabajador Temporal H-1B” en una “Ocupación Especializada” está disponible para cualquier empleador en los Estados Unidos que desee contratar a profesionales extranjeros para una asignación temporal. Los nacionales extranjeros son elegibles para la clasificación H-1B si califican como miembros de una ocupación profesional. Esto incluye a médicos, ingenieros, maestros, abogados, enfermeras, científicos y cualquier otra ocupación para la cual la obtención de al menos un título de licenciatura en un curso de estudio específico sea el requisito mínimo habitual para un puesto de nivel de entrada en la ocupación. Para calificar, un individuo debe demostrar que tiene el título universitario de cuatro años en los Estados Unidos o su equivalente. Además, el nacional extranjero debe haber cumplido con cualquier requisito de licencia estatal de los Estados Unidos de su profesión en particular antes de ser elegible para la clasificación H-1B. Por ejemplo, en la mayoría de los estados, los maestros de escuela pública, ciertos ingenieros, abogados, médicos, dentistas y enfermeras, ya sean ciudadanos estadounidenses o extranjeros, deben obtener licencias estatales antes de estar autorizados para ejercer su profesión. Por lo tanto, los nacionales extranjeros sin licencia estatal en esas profesiones no pueden obtener la clasificación H-1B.

    No solo el nacional extranjero H-1B debe cumplir con los criterios anteriores, sino que también el puesto en el que tiene la intención de trabajar en los Estados Unidos debe requerir la contratación de una persona con esas calificaciones profesionales. Además, la intención del empleador debe ser contratar al nacional extranjero solo por un período temporal.

    El no inmigrante H-1B generalmente puede ser admitido inicialmente por un período de tres años, con extensiones disponibles hasta una estadía máxima consecutiva de seis años.

    Para obtener la clasificación H-1B, el empleador estadounidense primero debe presentar una petición de visa no inmigrante Formulario I-129 al USCIS para su decisión sobre la elegibilidad del nacional extranjero para la clasificación H-1B, seguido de la solicitud del individuo en una embajada o consulado estadounidense en el extranjero para la emisión de una visa H-1B con la que puede buscar entrada en los Estados Unidos. (Este mismo procedimiento se aplica también a las categorías H-2 y H-3). El proceso de solicitud de la visa H incluye la presentación del Formulario I-797, Aviso de Aprobación (utilizado por el USICS tanto para las peticiones H como para las L). El cónyuge y los hijos menores dependientes del nacional extranjero H-1B serán elegibles para solicitar visas H-4 con las que acompañar o unirse al nacional extranjero principal H-1B en los Estados Unidos.

    Desde la aprobación de IMMACT ’90, los titulares de visas de ocupación especializada H-1B ya no deben demostrar que tienen una residencia extranjera que no tienen la intención de abandonar durante su estancia temporal en los Estados Unidos; en cambio, los trabajadores H-1B ahora solo necesitan expresar la intención general de regresar a casa después de concluir su asignación temporal en los Estados Unidos.

    Además, la categoría H-1B ahora está sujeta a un límite de “cuota” anual de 65,000 nacionales extranjeros, un límite que hasta ahora no se ha superado pero que podría superarse en un futuro cercano.

  2. REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CONDICIÓN LABORAL

    Los empleadores deben presentar una Solicitud de Condición Laboral (LCA, por sus siglas en inglés) ante la oficina regional apropiada del Departamento de Trabajo (“DOL”, por sus siglas en inglés), antes de presentar tanto nuevas peticiones de visa H-1B como solicitudes de extensión del estado H-1B. Se supone que la LCA permite al gobierno federal proteger los salarios y las condiciones de trabajo de los trabajadores empleados de manera similar en el área de empleo para que no se vean afectados negativamente por la contratación de trabajadores temporales H-1B.

    El proceso de LCA consta de dos pasos. En primer lugar, debemos determinar el salario prevaleciente para la clasificación ocupacional en el área de empleo. Esto se hace presentando una solicitud al Departamento de Trabajo del Estado (“SDOL”, por sus siglas en inglés). El SDOL responderá con un salario prevaleciente para el puesto. El DOL generalmente tarda aproximadamente siete días en certificar la LCA. La LCA certificada debe incluirse junto con la Petición H-1B que se presenta ante el USCIS.

A. Resumen de los requisitos de la LCA

Al presentar la Solicitud de Condición Laboral (LCA), Formulario ETA 9035, el empleador está certificando lo siguiente:

  1. Que durante todo el período de empleo autorizado, el empleador ofrecerá al(s) nacional(es) extranjero(s) H-1B el salario más alto de:
    1. el nivel de salario prevaleciente para esa clasificación ocupacional específica en el área de empleo prevista; o
    2. el nivel de salario real pagado por el empleador a todos los demás trabajadores H-1B empleados de manera similar.

Al calcular el salario real, solo deben tenerse en cuenta aquellas personas con experiencia y calificaciones similares para el empleo específico en cuestión.

  1. – Que durante todo el período de empleo autorizado, la contratación del trabajador H-1B no afectará adversamente las condiciones laborales de otros trabajadores empleados de manera similar. “Condiciones laborales” se define como incluyendo “horarios, turnos, períodos de vacaciones y beneficios marginales”.
  2. – Que en la fecha en que se firma y presenta la LCA, no hubo una huelga, cierre patronal o paro laboral por disputas laborales en las ocupaciones relevantes en el lugar de empleo.
  3. – El empleador ha notificado la presentación de la LCA al representante sindical de los empleados del empleador en la clasificación ocupacional o, si no hay un representante sindical, el empleador ha publicado un aviso de la presentación de la LCA en las instalaciones del empleador.
B. Conservación de Registros de LCA para Acceso Público

Al presentar la LCA, el empleador también acepta desarrollar y mantener documentación que respalde cada declaración de la Solicitud de Condición Laboral dentro de un día laborable después de presentar la LCA ante el DOL. Esta documentación debe conservarse en las instalaciones del empleador para su inspección pública durante un año más allá del final del período de empleo especificado en la LCA. A continuación, se describe la documentación necesaria. La siguiente documentación debe estar disponible el mismo día o antes de la presentación de la LCA ante el DOL:

  1. El formulario original o una copia de la LCA.
  2. Documentación sobre el salario prevaleciente. Esto puede ser la carta del Departamento de Trabajo del Estado (GDOL) que establece el salario prevaleciente, una encuesta salarial independiente u otra fuente legítima de información salarial.
  3. El Memorando del Salario Real que indique que el salario que el empleador está ofreciendo al nacional extranjero es el salario que el empleador paga a todas las demás personas “con una experiencia y calificaciones similares para el empleo específico en cuestión”.
  4. El descargo de responsabilidad ejecutado que demuestra el cumplimiento del empleador con el requisito de condiciones laborales.
  5. El descargo de responsabilidad ejecutado que demuestra el cumplimiento del empleador con la condición de huelga/cierre patronal.
  6. Copias de las notificaciones reales publicadas para los empleados y la certificación del empleador de las publicaciones, o una copia de la notificación fechada que el empleador proporciona al representante sindical.
C. Conservación de la Documentación de la LCA

Además del archivador mencionado anteriormente que contiene la documentación de la LCA, el empleador debe, en el lugar principal de negocios del empleador en los Estados Unidos o en el lugar de empleo, poner a disposición de la DOL la documentación de los registros de nómina durante una investigación de una queja. Es importante tener en cuenta que los registros de nómina reales que muestran la tasa de pago al posible nacional extranjero H-1B no necesitan estar disponibles para examen público. Esta documentación debe ser conservada por el empleador durante un período de tres años a partir de la fecha de creación de los registros, excepto que si se presenta una queja a tiempo, el empleador debe conservar los registros hasta que se resuelva la queja. Los documentos que deben conservarse son los siguientes:

Registros de nómina para todas las demás personas con experiencia y calificaciones similares al posible nacional extranjero H-1B en el puesto en el lugar de empleo, a partir de la fecha en que se presenta la LCA y durante todo el período de empleo. Los registros de nómina de cada empleado deben incluir:

  1. Nombre completo del empleado.
  2. Dirección residencial del empleado.
  3. Ocupación del empleado.
  4. Tasa de pago del empleado.
  5. Horas trabajadas por el empleado cada día y cada semana si se le paga en una base distinta al salario o si el salario prevaleciente o real se expresa como un salario por hora.
  6. Suma total de adiciones o deducciones en cada período de pago.
  7. Salario total pagado en cada período de pago, fecha de pago y período de pago cubierto por cada pago.

Por lo general, la empresa ya habrá recopilado esta información para otras agencias gubernamentales, como el IRS (Servicio de Impuestos Internos) y la División de Horas y Salarios del DOL (Departamento de Trabajo). La documentación requerida para la LCA generalmente se basa en registros de nómina y otros documentos financieros que las empresas ya mantienen para cumplir con sus obligaciones fiscales y laborales.

D. Finalizando el Proceso
  1. La ley federal exige que el DOL tome la determinación de certificar o no certificar la LCA dentro de los siete días siguientes a la presentación. Una vez que el DOL ha certificado la LCA, se presenta la Petición H-1B ante el USCIS. Recuerde que la ley prohíbe a un empleador emplear a un nacional extranjero como trabajador H-1B hasta que el USCIS apruebe la Petición H-1B y, además, el USCIS apruebe la correspondiente solicitud de cambio de estatus a la clasificación H-1B o un funcionario consular estadounidense en el extranjero otorgue la visa H-1B y el nacional extranjero entre a los Estados Unidos en estado H-1B, a menos que el nacional extranjero ya tenga autorización de empleo bajo una categoría diferente.
  2. Una vez que la LCA ha sido certificada, es vital que la empresa se comunique con nosotros de inmediato si el nacional extranjero no comienza su empleo con la empresa o lo abandona prematuramente. A menos que la LCA certificada sea retirada formalmente, la empresa seguirá obligada por las declaraciones sobre salario, condiciones de trabajo, huelga/cierre patronal y notificación en la LCA.
  3. La información sobre el nivel de salario prevaleciente debe actualizarse cada 36 meses, que es la duración de la LCA.
E. Consideraciones del Empleador Asociadas con la Presentación de una LCA

Actualmente, el procedimiento de la LCA se basa en las quejas; es decir, una investigación sobre la precisión de la LCA solo ocurrirá si una parte perjudicada presenta una queja. Si se presenta una queja, el Administrador de Salarios y Horas del DOL (el “Administrador”) investigará la queja y determinará si el empleador no cumplió con una condición especificada en la LCA o si presentó una representación falsa de un hecho material.

Según las nuevas regulaciones, el DOL puede iniciar sus propias investigaciones sin una queja formal. Esto crea claramente un problema mayor para los empleadores, que ahora deben asegurarse de cumplir completamente con todos los requisitos de conservación de documentos.

En caso de que el Administrador determine que el empleador hizo una representación falsa de un hecho material en la solicitud, o que el empleador no cumple con el estándar aplicable con respecto a cada uno de los elementos de la declaración, el Administrador puede (1) imponer una multa de $1,000 por violación; (2) impedir que el empleador obtenga visas en el futuro (tanto para inmigrantes como para no inmigrantes H, L, O y P) durante un período de al menos un año; y (3) ordenar al empleador que pague salarios atrasados. Cualquier parte interesada puede, en un plazo de 15 días a partir de la fecha de la determinación de la investigación, solicitar una audiencia ante un Juez de Derecho Administrativo. Si no se hace una solicitud de audiencia, la determinación del Administrador se vuelve definitiva.

La representación falsa de un hecho material en la LCA también puede exponer a la empresa misma y al representante de la empresa que firma la LCA a sanciones por perjurio, que incluyen multas contra la empresa y multas y encarcelamiento del representante individual de la empresa. Obviamente, el cuidado en la preparación de la LCA tiene como objetivo eliminar el riesgo de representación falsa y la imposición de cualquiera de estas sanciones.

Obviamente, este no es un proceso sencillo. Pero, con planificación y cuidado, el proceso puede ser fluido y sin problemas. Haremos todo lo que esté a nuestro alcance para aliviar la carga de informes y trámites para el empleador y el nacional extranjero.

Si desea obtener más información o discutir un posible caso, llame a nuestra oficina al 404.816.8611 para programar una cita con uno de nuestros experimentados abogados de inmigración, o puede programar su consulta en línea aquí.

H-1B PETICIÓN Y EL PROCESO DE SOLICITUD DE CONDICIÓN LABORAL

MEMORANDO

El propósito de este memorando es 1) proporcionarle información detallada sobre los requisitos para obtener una visa H-1B y 2) los requisitos específicos del proceso de la Solicitud de Condición Laboral (“LCA”), para que pueda emplear a un nacional extranjero en la categoría de visa no inmigrante H-1B.

  1. PROCESAMIENTO DE LA PETICIÓN H-1B

    La clasificación de Trabajador Temporal H-1B en una “Ocupación Especializada” está disponible para cualquier empleador en los Estados Unidos que desee contratar profesionales extranjeros para una asignación temporal. Los nacionales extranjeros son elegibles para la clasificación H-1B si cumplen los requisitos como miembros de una ocupación profesional. Esto incluye a médicos, ingenieros, maestros, abogados, enfermeras, científicos y cualquier otra ocupación para la cual la obtención de al menos un título universitario de cuatro años en un curso de estudio específico sea el requisito mínimo habitual para un puesto de nivel de entrada en la ocupación. Para calificar, un individuo debe demostrar que tiene el título universitario de cuatro años de los Estados Unidos o su equivalente. Además, el nacional extranjero debe haber cumplido con los requisitos de licencia estatal de los Estados Unidos de su profesión particular antes de ser elegible para la clasificación H-1B. Por ejemplo, en la mayoría de los estados, los maestros de escuela pública, ciertos ingenieros, abogados, médicos, dentistas y enfermeras, ya sean ciudadanos estadounidenses o extranjeros, deben obtener licencias estatales antes de estar autorizados para ejercer su profesión. Por lo tanto, los nacionales extranjeros sin licencia estatal en esas profesiones no pueden obtener la clasificación H-1B.

    No solo el nacional extranjero H-1B debe cumplir con los criterios anteriores, sino que también el puesto en el que planea trabajar en los Estados Unidos debe requerir la contratación de una persona con tales calificaciones profesionales. Además, la intención del empleador debe ser contratar al nacional extranjero solo por un período temporal.

    El no inmigrante H-1B generalmente puede ser admitido inicialmente por un período de tres años, con extensiones disponibles por un máximo de estadía consecutiva de seis años.

    Para obtener la clasificación H-1B, el empleador de los Estados Unidos primero debe presentar una petición de visa no inmigrante Formulario I-129 al USCIS para su decisión sobre la elegibilidad del nacional extranjero para la clasificación H-1B, seguido por la solicitud del individuo en una embajada o consulado estadounidense en el extranjero para la emisión de una visa H-1B con la cual puede buscar entrada en los Estados Unidos. (Este mismo procedimiento se aplica también a las categorías H-2 y H-3.) El proceso de solicitud para la visa H real incluye la presentación del Formulario I-797, Aviso de Aprobación (utilizado por el USICS para ambas peticiones H y L). El cónyuge y los hijos dependientes menores del nacional extranjero H-1B serán elegibles para solicitar visas H-4 para acompañar o unirse al nacional extranjero principal H-1B en los Estados Unidos.

    Desde la aprobación de IMMACT ’90, los titulares de visas H-1B de ocupaciones especializadas ya no tienen que demostrar que tienen una residencia en el extranjero que no tienen la intención de abandonar durante su estancia temporal en los Estados Unidos; más bien, los trabajadores H-1B ahora solo necesitan expresar la intención general de regresar a casa después de concluir su asignación de trabajo temporal en los Estados Unidos.

    Además, la categoría H-1B ahora está sujeta a una limitación anual de “cuota” de 65,000 nacionales extranjeros, una limitación que hasta ahora no se ha superado, pero que podría hacerlo en un futuro cercano.

  2. REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CONDICIÓN LABORAL

    Los empleadores deben presentar una LCA ante la oficina regional correspondiente del Departamento de Trabajo (“DOL”, por sus siglas en inglés) antes de presentar tanto nuevas peticiones de visa H-1B como solicitudes para extender el estatus H-1B. Se supone que la LCA permite al gobierno federal proteger los salarios y las condiciones de trabajo de los trabajadores empleados de manera similar en el área de empleo para evitar que se vean afectados negativamente por la contratación de trabajadores temporales H-1B.

    El proceso de la LCA consta de dos pasos. En primer lugar, debemos determinar el salario prevaleciente para la clasificación ocupacional en el área de empleo. Esto se hace presentando una solicitud al Departamento de Trabajo del Estado (“SDOL”, por sus siglas en inglés). El SDOL responderá con un salario prevaleciente para el puesto. Por lo general, el DOL demora aproximadamente siete días en certificar la LCA. La LCA certificada debe incluirse con la Petición H-1B, que se presenta ante el USCIS.

A. Resumen de los requisitos de la LCA

Al presentar la LCA, Formulario ETA 9035, el empleador está certificando lo siguiente:

  1. Que durante todo el período de empleo autorizado, el empleador ofrecerá al o los nacionales extranjeros H-1B lo que sea más favorable entre:
    1. el nivel de salario vigente para esa clasificación ocupacional específica en el área de empleo prevista; o
    2. el nivel de salario real pagado por el empleador a todos los demás trabajadores H-1B empleados de manera similar.
  2. Cuando se calcula el salario real, solo deben tenerse en cuenta aquellas personas con una experiencia y cualificaciones similares para el empleo específico en cuestión.
  3. Que durante todo el período de empleo autorizado, la contratación del trabajador H-1B no afectará negativamente las condiciones laborales de otros trabajadores empleados de manera similar. “Condiciones laborales” se definen como incluyendo “horarios, turnos, períodos de vacaciones y beneficios adicionales”.
  4. Que en la fecha en que se firmó y presentó la LCA, no hubo una huelga, cierre patronal o paro laboral por disputa laboral en las ocupaciones relevantes en el lugar de empleo.
  5. El empleador ha notificado la presentación de la LCA al representante sindical de los empleados del empleador en la clasificación ocupacional, o, si no hay representante sindical, el empleador ha publicado aviso de la presentación de la LCA en las instalaciones del empleador.
B. Conservación de los registros de LCA para acceso público

Al presentar la LCA, el empleador también se compromete a desarrollar y mantener documentación que respalde cada declaración de la solicitud de condiciones laborales en un día laborable después de la presentación de la LCA ante el DOL. Esta documentación debe conservarse en las instalaciones del empleador para su inspección pública durante un año más allá del final del período de empleo especificado en la LCA. La documentación necesaria se detalla a continuación. La siguiente documentación debe estar disponible en o antes del día de presentación de la LCA ante el DOL:

  1. La copia original o una copia del formulario LCA.
  2. Documentación sobre el salario vigente. Esto puede ser la carta de salario vigente del GDOL, una encuesta de salario independiente u otra fuente legítima de información salarial.
  3. El Memorando de Salario Real que establece que el salario que el empleador ofrece al nacional extranjero es el salario pagado por el empleador a todas las demás personas ‘con una experiencia y cualificaciones similares para el empleo específico en cuestión’.
  4. El descargo de responsabilidad ejecutado que demuestra el cumplimiento del empleador con el requisito de condiciones laborales.
  5. El descargo de responsabilidad ejecutado que demuestra el cumplimiento del empleador con la condición de huelga/cierre patronal.
  6. Copias de las notificaciones reales publicadas para los empleados y la certificación del empleador de las publicaciones, o una copia de la notificación fechada que el empleador proporciona al representante sindical.
C. Mantenimiento de la documentación de la LCA

Además del archivo mencionado anteriormente que contiene la documentación de la LCA, el empleador debe poner a disposición de la DOL, en el lugar principal de negocios del empleador en los Estados Unidos o en el lugar de empleo, la documentación de registros de nómina para su inspección durante una investigación de una queja. Tenga en cuenta que no es necesario poner a disposición del público los registros de nómina reales que muestran la tasa de pago al futuro nacional extranjero H-1B. Esta documentación debe ser conservada por el empleador durante un período de tres años a partir de la fecha de creación de los registros, excepto que si se presenta una queja a tiempo, el empleador debe conservar los registros hasta que se resuelva la queja. Los documentos que deben mantenerse son los siguientes:

Registros de nómina para todas las demás personas con experiencia y cualificaciones similares al futuro nacional extranjero H-1B en el puesto en el lugar de empleo, a partir de la fecha en que se presenta la LCA y durante todo el período de empleo. Los registros de nómina de cada empleado deben incluir:

  1. Nombre completo del empleado;
  2. Dirección residencial del empleado;
  3. Ocupación del empleado;
  4. Tasa de pago del empleado;
  5. Horas trabajadas por día y por semana por el empleado, si se paga en base a algo distinto de un salario o si el salario vigente o real se expresa como un salario por hora;
  6. Total de adiciones o deducciones de cada período de pago;
  7. Total de salarios pagados en cada período de pago, fecha de pago y período de pago cubierto por cada pago.

Por lo general, la empresa ya habrá recopilado esta información para otras agencias gubernamentales, como el IRS (Servicio de Impuestos Internos) y la División de Salarios y Horas del DOL (Departamento de Trabajo de los Estados Unidos).

D. Finalizando el proceso
  1. La ley federal requiere que el DOL tome la determinación de certificar o no certificar la LCA dentro de los siete días posteriores a la presentación. Una vez que la LCA haya sido certificada por el DOL, se presenta la Petición H-1B ante el USCIS. Recuerde que la ley prohíbe a un empleador emplear a un extranjero como trabajador H-1B hasta que el USCIS apruebe la Petición H-1B y, además, el USCIS apruebe la correspondiente solicitud de cambio de estatus a la clasificación H-1B, o un oficial consular estadounidense en el extranjero otorgue la visa H-1B y el extranjero ingrese a los Estados Unidos en estatus H-1B, a menos que el extranjero ya tenga autorización de empleo bajo una categoría diferente.
  2. Una vez que la LCA haya sido certificada, es vital que la empresa nos contacte de inmediato si el extranjero no comienza o abandona prematuramente el empleo con la empresa. A menos que se retire formalmente la LCA certificada, la empresa seguirá estando sujeta a las declaraciones de salario, condiciones laborales, huelga/cierre patronal y notificación en la LCA.
  3. La información sobre el nivel de salario vigente debe actualizarse cada 36 meses, la duración de la LCA.
E. Consideraciones del empleador asociadas con la presentación de una LCA

Actualmente, el procedimiento de LCA se activa en respuesta a quejas; es decir, una investigación sobre la precisión de la LCA solo ocurrirá si una parte agraviada presenta una queja. Si se presenta una queja, el Administrador de Salarios y Horas del DOL (el “Administrador”) investigará la queja y determinará si el empleador no cumplió con una condición especificada en la LCA o si hizo una representación incorrecta de un hecho material.

Bajo las nuevas regulaciones, el DOL puede iniciar sus propias investigaciones sin una queja formal. Obviamente, esto crea un problema mayor para los empleadores, que ahora deben asegurarse de cumplir completamente con todos los requisitos de conservación de documentos.

En caso de que el Administrador determine que el empleador hizo una representación incorrecta de un hecho material en la solicitud, o que el empleador no cumple con el estándar aplicable con respecto a cada uno de los elementos de aprobación, el Administrador puede (1) imponer una multa de $1,000 por violación; (2) impedir que el empleador obtenga visas en el futuro (tanto para inmigrantes como para no inmigrantes H, L, O y P) durante un período de al menos un año; y (3) ordenar al empleador que pague salarios atrasados. Cualquier parte interesada puede, dentro de los 15 días a partir de la fecha de la determinación de la investigación, solicitar una audiencia ante un Juez de Derecho Administrativo. Si no se presenta una solicitud de audiencia, la determinación del Administrador se vuelve definitiva.

La representación incorrecta de un hecho material en la LCA también puede exponer a la empresa misma y al representante de la empresa que firma la LCA a sanciones por perjurio, incluyendo multas contra la empresa y multas e incarceración del representante individual de la empresa. Obviamente, el cuidado tomado en la preparación de la LCA tiene como objetivo eliminar el riesgo de representación incorrecta y la imposición de cualquiera de estas sanciones.

Obviamente, este no es un proceso sencillo. Pero, con planificación y cuidado, el proceso puede ser fluido y sin problemas. Haremos todo lo que esté a nuestro alcance para aliviar la carga de informes y documentación para el empleador y el nacional extranjero.

Si desea obtener más información o discutir un caso potencial, por favor llame a nuestra oficina al 404.816.8611 para programar una cita con uno de nuestros experimentados abogados de inmigración, o puede programar su consulta en línea aquí.

Viajar antes de que se apruebe la transferencia de la visa H-1B

Se ha establecido claramente que un no inmigrante H-1B puede comenzar a trabajar para un nuevo empleador tan pronto como ese nuevo empleador presente una petición H-1B “no frívola” en nombre del no inmigrante. Sin embargo, ha habido cierta confusión en cuanto a si el titular de la visa H-1B puede viajar fuera de los Estados Unidos después de que se haya presentado la transferencia, pero antes de que se haya aprobado.

Todo titular de una visa H-1B sabe que hay una serie de preguntas estándar que siempre hacen los inspectores cuando un titular de visa H-1B entra en los Estados Unidos. Entre ellas se encuentran: “¿Para quién trabaja?” o “¿Todavía trabaja para…?” El propósito de estas preguntas es confirmar que el solicitante de admisión ha mantenido su estatus y no ha caído fuera de estatus al estar desempleado durante un período de tiempo o al comenzar a trabajar para un nuevo empleador sin presentar una transferencia de la visa H-1B.

Todos están familiarizados con el mantra de los abogados de inmigración: “Siempre diga la verdad”. Desafortunadamente, muchos titulares de visas H-1B que viajan mientras su transferencia está pendiente se preocuparán por si el inspector les permitirá volver a ingresar a los Estados Unidos. Quizás el inspector en cuestión no esté familiarizado con la portabilidad. Tal vez el inspector simplemente no creerá que se presentó la transferencia o no podrá verificar que todo se ha hecho de acuerdo con la ley.

En un esfuerzo por aclarar los efectos de la Sección 105 de la Ley AC21 (la ley que rige las transferencias de H-1B o “portabilidad”), el Servicio de Inmigración emitió un memorando el 19 de junio de 2001, titulado “Orientación Inicial para el Procesamiento de Peticiones H-1B Afectadas por la Ley de Competitividad Estadounidense en el Siglo XXI”. El memorando establece inequívocamente que un titular de una visa H-1B, que solicita la admisión en un puerto de entrada después de que se haya presentado una transferencia de H-1B, pero antes de que se haya aprobado, es admisible si proporciona la siguiente evidencia:

  • Que el solicitante es, de otro modo, admisible;
  • Que el solicitante, a menos que esté exento, posee un pasaporte y visa válidos y no vencidos que muestren el nombre del peticionario original;
  • Que el solicitante fue admitido previamente como titular de una visa H-1B o de otro modo se le otorgó el estatus H-1B;
  • Que se presentó una petición H-1B a tiempo en nombre del solicitante, antes de la fecha de vencimiento de la autorización previamente concedida al solicitante.

El solicitante debe traer consigo al puerto de entrada la siguiente documentación. Es esencial que el solicitante tenga un pasaporte válido. Los no inmigrantes deben renovar sus pasaportes antes de que éstos caduquen dentro de los 6 meses posteriores a la fecha de vencimiento. Los solicitantes no exentos también deben tener una visa no vencida con el nombre del peticionario original. El solicitante debe tener la capacidad de proporcionar pruebas de que fue admitido previamente en el estatus H-1B o de otro modo se le otorgó el estatus H-1B. Un solicitante exento de visa que no posea el Formulario I-94 previamente emitido, Registro de Llegada/Salida, puede presentar una copia del Formulario I-797, Notificación de Acción, que indique las fechas de validez de la petición original. El Formulario I-797 es el documento más útil para una reintegración exitosa bajo la AC21, ya que indica que la transferencia fue presentada a tiempo por el nuevo empleador. En caso de que el peticionario no haya recibido un aviso de recibo I-797, el inspector puede aceptar otra evidencia creíble de presentación a tiempo que pueda ser validada a través de una consulta en el sistema CLAIMS. CLAIMS es un sistema de solicitud y procesamiento de casos utilizado por el servicio para la adjudicación de solicitudes y peticiones de beneficios de inmigración.

Si las fechas de validez de la petición de inmigración previamente aprobada del solicitante han caducado y el inspector no está satisfecho con la evidencia que presenta como prueba de que la nueva petición de H-1B ha sido aprobada, el solicitante no será admisible bajo las disposiciones de portabilidad, aunque se haya establecido claramente que un no inmigrante H-1B puede comenzar a trabajar para un nuevo empleador tan pronto como ese nuevo empleador presente una petición H-1B “no frívola” y que no caerá fuera de estatus si la visa anterior expira antes de que se apruebe la nueva petición. Los titulares de visas H-1B cuya visa previamente aprobada ha caducado no deben viajar.

En la práctica, el solicitante debe estar documentado de la mejor manera posible en el puerto de entrada. Además del pasaporte, una visa y un aviso de recibo, los solicitantes para la reintegración también pueden llevar una copia de la carta de presentación que acompañó a la petición para transferir la visa H-1B; copias de I-94 previas; pruebas de que la petición fue recibida por el USCIS a través de FedEx o USPS, e incluso una copia del memorando del 19 de junio de 2001. También es útil contar con pruebas del nuevo empleo en sí, como nuevas tarjetas de presentación o una impresión de la página web del nuevo empleador que indique que el solicitante ahora trabaja allí.

Si el solicitante para la admisión no tiene un Formulario I-797 que indique que la transferencia se presentó a tiempo o si una consulta en el sistema CLAIMS no muestra evidencia de que la transferencia se presentó a tiempo, el solicitante no es admisible. Cabe señalar que en la práctica, algunos inspectores aceptarán la evidencia descrita anteriormente, sin el I-797, y admitirán al solicitante sin realizar una consulta en CLAIMS.

Existen inspectores que no están familiarizados con la portabilidad. En caso de que un solicitante se encuentre con un inspector de este tipo, puede pedir hablar con un supervisor o solicitar una inspección diferida.

Un solicitante no inmigrante es admisible durante el período de validez de la petición previamente aprobada más 10 días.

Los solicitantes para la admisión que son dependientes de no inmigrantes que trabajan conforme a la portabilidad deben presentar la siguiente evidencia en el puerto de entrada:

  • Que el dependiente es, de otro modo, admisible;
  • Que el dependiente tiene un pasaporte y una visa válidos y no vencidos, a menos que esté exento;
  • Que el no inmigrante principal fue previamente admitido en el estatus H-1B;
  • Que la transferencia se presentó a tiempo;
  • Que existe una relación calificada entre el dependiente y el principal no inmigrante.

Los dependientes también deben esforzarse por acumular la mayor cantidad posible de documentación para respaldar su solicitud.

Si desea obtener más información o discutir un posible caso, por favor llame a nuestra oficina al 404.816.8611 para programar una cita con uno de nuestros experimentados abogados de inmigración, o puede programar su consulta en línea aquí.

DOCUMENTACIÓN DE APOYO PARA LA PETICIÓN H-1B

A. EMPRESA (empleador estadounidense potencial):

  1. Certificado y Estatutos de Constitución;
  2. Número de Identificación Fiscal Federal del Empleador;
  3. Informe anual actual y/o estado financiero auditado, o declaración federal de impuestos sobre la renta corporativa;
  4. Contrato de arrendamiento o escritura de la propiedad comercial (solo para empresas nuevas);
  5. Cualquier folleto o brochure promocional disponible que describa la empresa y sus diversos productos o servicios, etc.;
  6. Una descripción completa del trabajo para el puesto propuesto del individuo, incluyendo una lista de todas las responsabilidades laborales, título del supervisor inmediato, número y título de las personas supervisadas, y la información sobre el salario anual y los beneficios;
  7. Nombre completo y título de la persona de contacto en la empresa que coordinará la documentación, y el nombre completo y título del signatario autorizado de la empresa para los documentos; y
  8. Plan de Negocios (solo para empresas nuevas).

B. INDIVIDUO (nacional extranjero buscando el estatus H-1B):

  1. Formulario de Cuestionario de Inmigración completado (Formulario KC) y Adenda de Visa de Trabajo (Formulario KC);
  2. Fotocopias del pasaporte del individuo y de la Tarjeta I-94, así como de los miembros inmediatos de su familia que lo acompañarán a los Estados Unidos;
  3. Currículum vitae del individuo, curriculum vitae, etc.;
  4. Fotocopia de los diplomas y certificados universitarios o de escuela técnica del individuo, y transcripciones de cursos, si están disponibles;
  5. Fotocopia de las licencias profesionales del individuo, certificados de membresía en sociedades profesionales o tarjetas, etc.; y
  6. Cualquier carta disponible, registros de nómina, etc., que verifiquen la historia laboral previa del individuo.

*** Debe proporcionarse traducciones al inglés de cualquier documento en un idioma extranjero ***

Si desea obtener más información o discutir un posible caso, por favor llame a nuestra oficina al 404.816.8611 para programar una cita con uno de nuestros experimentados abogados de inmigración, o puede programar su consulta en línea aquí.

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